Herculano, a “propriedade literária” e a doutrina do Código Civil de Seabra: reflexões sobre a questão da “propriedade intelectual”

Apesar de ter escrito em 1843 um artigo em que condenava, no plano moral, a cópia integral de textos da imprensa portuguesa em periódicos brasileiros, sem que os nomes dos autores e as fontes fossem citados, Alexandre Herculano (1810-1877) revelou-se um opositor da chamada “propriedade literária” e, sobretudo, da sua consagração jurídica em dois textos de 1851 endereçados a Almeida Garrett e depois num Apêndice de 1872. Escritor que se sustentou sempre através da sua actividade literária, tinha inegável erudição e competência em matérias de Direito (foi membro da comissão que elaborou o Código Civil “de Seabra”, promulgado em 1867, e foi autor de vários estudos jurídicos, de que se podem destacar os Estudos sobre o Casamento Civil – ele foi, aliás, o artífice do regime jurídico “duplo” do matrimónio, civil e religioso, consagrado no Código, e que institucionalizava o divórcio para os casamentos civis). Mas, como veremos, apesar de ter partido neste assunto da sua habitual coerência intelectual, a condição de “homem de letras” parece tê-lo levado a transigir demasiado com soluções que ele próprio reconhecia serem incorrectas e contra-producentes.

Por “propriedade literária” designava-se o pretenso direito de propriedade dos escritores sobre aquilo que escreviam e de um modo que isso implicava que a reprodução desses escritos por outrém só se pudesse fazer ou por cedência graciosa do autor ou por contrato entre o mesmo e aquele outro que o reproduzia; isto implicava, na verdade (e era isso que estava em causa), que os autores se podiam arrogar o direito de “vender” o texto para que este pudesse ser por alguém reproduzido, independentemente do número de vezes que essa reprodução ocorresse. Não vou aqui ocupar-me dos pormenores que muito entreteram Herculano nos seus textos de 1851 e que decorriam das normas definidas no convénio então celebrado entre o Governo de S.M.F. e a República Francesa – entre outras coisas, estavam em causa a responsabilização criminal de livreiros que passavam a ter de certificar-se que os livros que compravam e vendiam não eram

“ilegais” ou a obrigatoriedade do público de fazer selar pelas autoridades competentes livros previamente comprados e reproduzidos por editores “contrafactores” (tudo coisas que Herculano considerava violações da verdadeira propriedade individual, além de irracionalidades económicas que colocavam entraves a negócios legítimos e que, na verdade, favoreciam o progresso da alfabetização e da cultura letrada); pelo contrário, vou centrar-me apenas nos argumentos de princípio avançados por Herculano e que estão na esfera da filosofia ou da teoria do Direito.

A minha convicção é que a doutrina delineada por Herculano para combater a “propriedade literária” é perfeitamente válida para, mutatis mutandis, se combater o pretenso princípio da “propriedade intelectual” hoje consagrado na generalidade dos ordenamentos jurídicos vigentes; e isto porque, não só toda a questão da “propriedade literária” se pode considerar incluída na questão mais vasta da “propriedade intelectual”, como os argumentos apresentados por Herculano para combater a primeira apontam exactamente para um combate, mais geral, à segunda. Esses argumentos são essencialmente dois:

          a) a propriedade é uma categoria que diz respeito a coisas materiais, tangíveis, não se podendo considerar nela incluídas coisas que não tenham esses atributos da materialidade e da tangibilidade [e para ele estão nesse caso realidades imateriais como os actos, as ideias, as palavras ou discursos proferidos ou escritos, as técnicas, etc., tudo coisas que podem ser imitadascopiadas ou transformadas por outrém sem que os meus reais direitos de propriedade sejam lesados: «Cada vocábulo e cada frase é o molde, a forma de uma ideia simples ou complexa. A concepção disso, a que metaforicamente se chama uma obra, um escrito, um livro, nada mais é, pois, do que a justaposição, em tal ou tal ordem, das ideias revestidas das suas formas particulares que estão catalogadas no dicionário da língua para uso comum.» (1872)];

          b) o carácter condicional e temporário que se confere à “propriedade literária” é uma prova da natureza imperfeita e insustentável desse pretenso direito, que, para mais, fere as características (absoluta e perpétua) do verdadeiro direito de propriedade, contribuindo para o relativizar [aqui, Herculano respondia àqueles que o atacavam, considerando que ele, negando a “propriedade literária”, estava a atacar em geral o direito de propriedade e a dar argumentos aos socialistas; Herculano, como é evidente, achava que a consagração de um direito de propriedade imperfeito*, porque não absoluto nem perpétuo, é que abria caminho ao socialismo…].

Assim, para Herculano, o direito de propriedade não podia abranger as criações do espírito humano enquanto ideias, discursos, gestos, formas (ou fórmulas…) que pudessem ser imitados; apenas poderia abranger objectos criados, entidades físicas, materiais, tangíveis. Miguel Ângelo, ao criar o seu David (se os materiais fossem seus e não tivesse nenhum contrato p.e. com alguém que lhe encomendara a obra), teria o pleno direito de possuir e defender a posse dessa escultura, de lhe dar o uso que bem entendesse, de a legar a quem entendesse ou até de a destruir; mas não poderia evitar (nem exigir da Justiça que evitasse) que alguém que a tivesse visto copiasse a ideia de representar o David bíblico sob a forma de um grego atlético da Antiguidade clássica ou mesmo, se tivesse capacidade para isso, que reproduzisse exactamente as formas da sua escultura.

Não estando envolvido o “roubo” de um objecto ou qualquer tipo de dano a esse objecto, a Justiça não tem que interferir porque nenhum direito de propriedade foi violado. Na verdade, a Lei não pode considerar a forma do David propriedade de Miguel Ângelo; apenas a estátua concreta é propriedade de Miguel Ângelo. A razão de ser deste facto radica numa constatação simples do senso comum: se posso ser proprietário de uma forma, não há nenhum princípio racional que me impeça de poder reclamar propriedade sobre outras coisas similares, como um passo de dança ou uma melodia que criei mais ou menos inadvertidamente. Não há nenhum princípio racional que permita distinguir juridicamente um texto, uma melodia, uma forma escultórica, uma fórmula matemática ou um composto químico, por um lado, de, por outro lado, uma receita culinária, uma nova “técnica” de arroto, uma forma cómica de andar ou uma mistura original de pássaros de diferentes espécies numa gaiola; a única forma de confundir estas combinações, estas formas, estas ideias, com o direito de propriedade é vir alguém e estabelecer – arbitrariamente – que umas são “evidentemente” objecto de propriedade e outras não. Se um verdadeiro direito de propriedade (portanto, absoluto e perpétuo) pudesse ser estabelecido sobre estas combinações, formas e ideias, a vida sob a Lei e a administração da Justiça (que, como diziam os Antigos, consiste em dar a cada um o que lhe pertence) tornar-se-iam impossíveis; e melhor seria desistir-se da instituição da propriedade privada… Não admira assim que esses alegados direitos de propriedade sobre coisas não materiais nem tangíveis nunca tenham sido reconhecidos nas mais antigas tradições jurídicas; e menos nos admirará o facto de que a sua defesa moderna só se fez, nos espíritos mais avisados, com recurso a um argumento utilitarista…

Ora, acontece precisamente que Herculano acabou por fazer a concessão de considerar que os “direitos” dos autores das obras literárias e artísticas podiam ser equiparados pela lei, e em virtude de alegada “utilidade pública”, aos “direitos” dos inventores, sendo-lhes conferido o privilégio de só eles poderem reproduzir as suas obras ou inventos; este privilégio do autor/inventor poderia depois, presume-se, dar lugar a contratos de cedência do direito de reprodução. Trata-se de um subterfúgio legal, aliás pouco digno da coerência argumentativa que em geral perpassa os escritos de Herculano (tanto mais que este previa a apreciação da “utilidade pública” por júris reunidos pelo Governo!), mas em que, de qualquer modo, se mantém a sua doutrina basilar:

que a propriedade literária é assimilável à restante propriedade intelectual (“inventos”) e que esta é um tipo imperfeito de propriedade, indefensável no terreno da Lógica e da boa doutrina jurídica e apenas admissível como concessão “pragmática” ou “utilitária”, como lei de excepção (privata lex). O Código Civil de 1867 encontrou uma fórmula similar de compromisso que, concedendo direitos aos autores e inventores, não foi ao ponto de os considerar plenamente incluídos no conceito jurídico de propriedade. Para tanto, incluiu a “propriedade intelectual” no Livro I da Parte II (Da aquisição dos direitos), juntamente com os direitos de ocupação, de posse e prescrição e do trabalho, e não na Parte III (Da propriedade); o que isto significa, nos termos da arquitectura do Código, é que a “propriedade intelectual” é regulamentada na parte relativa ao modo como a propriedade se adquire mas é excluída da parte relativa ao modo como se usufrui da propriedade como direito pleno. A prescrição da “propriedade intelectual” e a “queda” em domínio público era estabelecida em cinquenta anos após o falecimento do autor (artigo 579.º) e em quinze anos após o invento (mesmo que em vida do “inventor”, artigo 613.º, e ficando sujeita à possibilidade de expropriação por “utilidade pública”, artigo 618.º),

o que levara a ironia de Herculano a comentar que tal diferença se devia à «soberania do alfabeto». Ou seja, utilizando a frase que coloquei em epígrafe no início deste texto, poder-se-ia dizer que tanto Herculano como o Código Civil se vergaram a esta “soberania” e à pressão da “república das letras” para consagrarem na Lei a “quadratura do círculo”; parece-me, porém, que a solução do Código, não ligando a concessão dos direitos de “propriedade intelectual” a qualquer aplicação de um nebuloso critério de “utilidade pública”, define um regime mais claro e menos sujeito a arbitrariedades (apesar de ser em si mesmo discutível).

A consagração jurídica da “propriedade intelectual” deve-se, pois, apenas à capacidade de pressão de um grupo e à cedência do legislador. Para justificar essa cedência tem-se recorrido, como no caso de Herculano, com maior ou menor convicção, ao argumento da “utilidade pública” das criações literárias e artísticas e dos inventos e à necessidade de as “proteger” – e sem essa “protecção” não existiriam, supostamente, “incentivos” suficientes para as pessoas se dedicarem a essas criações…! Além de toda a história da humanidade anterior à consagração jurídica da “propriedade intelectual” refutar por si mesma uma tese tão absurda, bastaria uma pequena reflexão sobre a natureza humana para percebermos que tal tese é igualmente falsa: as pessoas são inventoras, criadoras e adaptadoras “compulsivas” e raramente nesses actos de inovação estão a contar os tostões que imaginam poder ganhar.

Por outro lado, não só as pessoas e as empresas são perfeitamente capazes de encontrar meios de concentrar os ganhos (legítimos) na altura do lançamento da novidade (no caso de ela ter aceitação), como a história das artes e da tecnologia demonstra que o sucesso das inovações se dá não tanto na altura da “invenção” mas quando alguém (num golpe de sorte ou de génio) percebe a melhor forma ou oportunidade de a adaptar e lançar – algo que, aliás, o sistema de patentes dificulta cada vez mais, uma vez que se a invenção é monopolizada pelo inventor ou por alguém a quem ele a vendeu, cria-se um obstáculo ilegítimo à sua experimentação e difusão (é o que mostra o que vale o argumento da “utilidade pública”).

É preciso também ser-se particularmente sensível a argumentos chantagistas para se poder acreditar que o fim da “propriedade intelectual” (e das patentes) levaria ao colapso ou sequer à desaceleração da actividade de R&D das empresas de “ponta” – estas precisam dessa actividade como de pão para a boca e teriam sempre de a levar a cabo, adaptando-se simplesmente a um ambiente provavelmente mais competitivo. A procura de inovações existe e basta isso para elas surgirem; o que é provável é que o fim do sistema de patentes conduza a uma disseminação dos focos de “produção de inovações” (e de R&D) – mas isso não espanta porque, ao contrário do que pretende a propaganda “anti-capitalista”, a concentração industrial sempre foi mais um resultado da intervenção e dos favores estatais do que do funcionamento da livre concorrência…! Todos sabemos também que existirão sempre empresas com maior capacidade de realizar economias de escala na promoção e adaptação de inovações, pelo que muitas das actuais “grandes” continuariam bem posicionadas para continuarem a liderar nas suas áreas de mercado respectivas e a ter suficiente margem de manobra para intensificarem a actividade de R&D.

Há que insistir que é a própria procura de inovações, disseminada por todo o mercado, que se encarregará sempre de suscitar a ampliação e a intensificação da propensão criativa de todos os sectores de actividade; a ideia de que é necessário criar ambientes protegidos para suscitar a inovação e a produtividade é negada em Economia não só pela observação empírica como pela teoria. E estou convencido que o mesmo se aplica às artes, já que nem Shakespeare nem Mozart precisaram da “propriedade intelectual” para vingarem e legarem as suas obras à posteridade com a sua assinatura: bastou a aceitação que elas tiveram, o reconhecimento das pessoas e a sede natural de quererem conhecer o nome e a personalidade de quem lhes proporciona tamanho prazer. O resto, como diz o Eclesiastes, «é vaidade»…

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: «Propriedade Literária: Aviso contra Salteadores» (1843), «A Convenção Literária» (1851), «Da Propriedade Literária e da Recente Convenção com a França: ao Visconde de Almeida Garrett» (1851), «Apêndice» (1872), in A. Herculano – Opúsculos – Tomo II: Sociedade, Economia, Direito, S.l.: Bertrand Editora, 1984, pp. 511-573; Codigo Civil Portuguez (approvado por carta de lei de 1 de Julho de 1867), 5.ª ed. oficial, Coimbra: Imprensa da Universidade, 1907.